chapter 4. Legal Tradition

법률의 체계와 법률의 전통

  오늘날의 법률의 체계는 4개의 집단이나 전통으로 나뉘어 질 수 있다. 각각의 법률의 전통들은 그것의 발전과 형성에 영향을 끼친 독특한 요소들을 가지고 있다. 이 장은 각각의 법률의 전통의 기초를 밝히고 문화, 실실, 절차상의 요소라는 관점에서 비교한다.
  모든 세계의 나라들의 법률체계를 따로따로 논하기는 명백히 불가능하므로 유사점이 일치하는 그룹으로 나뉘어야 한다. 주권의 존재와 국민성은 법률체계(법률기관, 절차, 규칙과 같은)은 완전히 다른 나라의 법률체계를 모방한 것이 아니고 다른 나라와 공유하는 것을 의미한다. 이 법률의 전통은 그룹에 기초하며 법률전통은 법률체계를 문화적인 관점에 둔다.

  오늘날의 4개의 법률의 전통
  
  앞에서 살펴본 바와 같이, 다양한 법률체계를 범주에 넣는 것을 결정하는 것은 얼마나 많은 법률체계의 범주가 있고, 그것들의 이름이 무엇인지를 결정하는 것 보다 쉽다. 이 본문에서 분류 전략은 아주 유용한데 David에 의해서 4가지로 확립되었다. 그의 마지막 범주인 종교와 철학은 힌두교와 유대교 같은 중요한 법률체계를 포함하고 있다. 그러나 가장 중요한 현시대의 보기는 회교의 법률전통이다. 이 회교의 법률체계는 네 번째 범주에 속할 것이다. 그러나, 회교의 법률체계도 단지 종교와 철학이라는 범주 안에서 시작된 몇 개의 법률전통중의 하나의 전통일 뿐이다. 다른 세 개(관습법, 민법, 사회법) 즉, 미국의 독자들은 공통의 법률전통과 가장 친근하다. 왜냐하면, 미국은 일반적인 범주에서 시작되었기 때문이다. 시민전통은 4개중에서 가장 오래되었다. 사회주의의 법률 체계는 가장 늦게 생성되었으며, 가장 먼저 사멸하였다. 심지어 이러한 약화된 상태에서도 사회주의적 방식이 나타나는 국가에게 내버려지지 않고 영향을 끼쳤다.
  각각의 전통을 살펴보기 전에, 독특한 법률 전통의 순수한 보기는 없다는 것에 주목할 필요가 있다. 표 4.1과4.2에서 보여 지는 결합의 범주와 같이, 어떤 국가는 다른 몇몇의 전통과의 결합하는 측면이 더 정확하게 설명되어 진다.

  관습법 전통
  
  가장 오래되지는 않았지만, 관습법의 전통은 역사를 논하고 법률 전통의 필수적인 형태에 대해 친숙한 토대를 제공한다. 우리가 더 많은 토착의 자료를 접한 후에 더 적은 전통에 대한 친밀함을 느낀다. 로마인은 영국을 기원후 50년부터 5세기 시작까지 차지했었다. 그때 로마법의 토대가 놓여졌다. 그때 Corpus Juris Civilis는 공포되었고, 영국에 있던 로마인들은 섹슨족과 앵글섹슨족 같은 게르만 민족을 밀어내었다. 아우구스티누스의 영국인들의 기독교로의 전환을 괴하는 노력은 로마인들이 교회법이라는 관점에서 영향을 끼쳤다. 그러나 초기의 기간은 주로 관습법이라 불리는 법률의 전통을 구분하는 토대로 제공 되었다.
  관습법 전통은 몇 개의 하위 전통으로부터 발전 되었다. 그것들은 봉건적인 관습과 전통, 그리고 평등을 포함한다. 각각은 관습법의 기초를 이해하는데 도움을 준다.
  
  봉건적인 관습    중세의 정치적 근본과 군사적 체제는 봉건주의이다. 이러한 체제하에서, 군주는 그들의 봉신에게 군대와 다른 봉사들과 교환으로 토지를 제공하였다. 1200년대에 봉건주의가 쇠퇴할 무렵, 봉건의 층은 계속 존재하였다.  
  
  관습  헨리 2세는 그의 선대의 통치를 보았고, 법이 없던 시기의 Stephen은 내전으로 고통을 격었다. 헨리 2세의 조부, 헨리 1세는 한편으로, 규율있는 왕국을 통치 했다. 게다가, Norman의 정복이후 100년 동안, 왕정(Royal court)와 분리되어 있는 체제인 교회 법정 발전하였고, 많은 분쟁에 대한 사법권을 가지게 되었다. 헨리 2세는 질서있는 왕국과 주와 교회법정의 분쟁을 해결하려 하였다. 그의 노력의 한 결과로 헨리 1세의 통치기간의 관습을 목록으로 만들어 놓은 Clarendon의 헌법이 있다. 관습의 중요성은 정교하여야 한다는 것이다. 관습에 의한 관습법의 기원은 관습법 전통에 대한 기본 개념의 선례를 만든다. 선례가 정책으로써 정해졌을 때, 선례는 선례구속성의 원리라고 불리어 진다.

  공정   공정의 초기 역사는 ‘공정’이나 봉건주의의 하위전통인 관습과 연결 시킬 수 있다. 그러나 관습과는 관습이 관습법에서의 투쟁과 협동이라는 분리된 법률체제로써 최후의 위치라는 점에서 다르다.
  발전의 초기의 시대에서, 왕은 국가내의 여러 법관들과 법정과의 지속적인 접촉을 가졌다. 비공식적인 방법으로, 사건은 거의 어려움 없이 과다한 사법권의 경계를 넘지 않는 내에서 법정에서 법정으로 이동을 하였다. 왕의 의회에서 가장 가까운 협력자들인 재판관들은 상당한 재량을 가지고 있었고, 특히 절차상의 문제에서 더욱 그러하였다. 14세기에서 가관습법의 이행에 대한 책임이 있는 중요한고 고심하여 만든 판결체제가 만들어졌다. 그 결과, 군주와 재판관들 사이의 접촉은 드물게 되었고, 사건에 대한 법정의 재량은 상당히 줄어들게 되었다.

  시민법 전통

시민법을 법률전통을 논하는 데서의 쓰임과 일반적인 쓰임과 구별할 필요가 있다. 미국에서의 형식적인 시민법의 쓰임은 형법과 대비된다. 왜냐하면 시민법이 사적인 문제를 다루는데 비해 형법은 사회문제를 다루기 때문이다. 그러한 관점에서 시민법은 계약과 소유권, 손해배상의 문제를 다룬다. 관습법 전통이 몇몇의 기본적인 하위 전통에 의해 발전된 것임에 비해 민법전통을 보강하는 것으로 로마법과 교회법 그리고 법전편찬이 있다. 여기에 대해서 알아보도록 하자.

  로마법  민법은 로마법에 근거한 현시대에서 가장 오래된 것으로 주장하고 있다. 이러한 로마법은 성문법의 산물이며, 집정관의 칙령이었으며, 법학자들의 해석이었다. 성문로마법의 가장 이른 형태는 기원전 451년~450년 사이에 행해졌는데, 의회의 10명이 12개의 청동판에 로마시민들의 구체적인 권리를 새긴 것에서부터 형성되었다.
로마의 집정관들은 초임을 하게되면, 어떻게 그들의 의무를 실행할 것인가의 계획을 세우는 것이었다. 집정관은 시민사이에서의 불평을 수리하는 로마의 사법을 다루는 자였다.
칙령의 공포로써 임기가 시작되는데 그 칙령은 그 집정관의 임기내에서만 유효함에도 집정관들은 전임자들의 칙령을 인용하는 경우가 많았다. 이러한 방법으로 칙령이 법의 실체가 되었다. 마지막으로 로마법은 법학자들의 해석의 결과이다.
  
  교회법  로마의 카톨릭 교회는 교회신봉자들의 권리와 의무를 지배하기 위해서 발전하였다. 로마 민법은 세계적인 제국의 보편적인 법이었고, 교회법은 정신적인 면에서 보편적인 법이었다. 민사법원은 로마민법을 이행했음에 반해 교회법원은 교회법을 이행했다. Pope Gregory시대(590~604)dp 교회법은 제국의 법률체제의 발판으로 발전되면서 9세기에 이르러 로마법과 교회법은 전성기를 맞이 하게 된다. 게르만족과 다른 침입자들이 제국의 붕괴를 위해 수정을 가했지만 11세기에 다시 그 체제가 재건되었다.
  많은 학자들이 로마법대전은 연구한 결과 유럽관습법의 토대를 만들었고, 이러한 상황이 15세기까지 계속되어 로마법과 민법은 관습법보다 더 좁은 영역에 미치지만 서구유럽의 법률체제에 상당히 많은 부분을 차지 하고 있다.

성문화  민법전통의 요소들은 원래 성문화에 의존했다. 로마법과 교회법은 성문화에 기여했으며, 성문형태를 강조했다. 법전편찬의 혁신적인 성격은 그냥 글로 쓰여진 형태와 구별된다. 어떤 이는 시민법과 관습법을 비교할 때 전자는 성문화된 것이고 후자는 불문화된 것이라고 구별하는 주장을 한다. 불문법은 누가 써놓든 그렇지 않든간에 관습으로 존재하고 성문법은 한편, 귄위의 인식에 의해 제정되므로 형식적인 절차가 다르다. 법전편찬은 민법을 법률집단에서 동일성을 구별하는 혁신적인 특징과 성문으로 된 형식을 제공한다. 이러한 특징과 로마법과 교회법을 역사적으로 결부지어 우리는 민법전통의 기본요소를 알게된다.

  사회주의자들의 법률전통

  사회주의 법 전통은 여기서 논의된 다른 세 가지 보다 가장 새롭지만, 다른 것만큼 오래되었다. 사회주의 국가에서 민법과 법 사이의 역사적인 연관은 이러한 법체계들은 단지 시민법의 전통이라는 믿음을 초래하게 하였다. 1989년에 시작한 정치적 그리고 경제적인 변화는 많은 구(舊) 사회주의 국가들의 법체계를 바꾸게 했다. 중국이나 쿠바, 북한, 베트남 같은 나라들은 전통적 사회주의에 대한 도전을 덜 받았다. 그 결과 법체계는 다양한 방식의 특성들을 가지게 되었다. 이것이 우리가 이 논의에서 법체계보다 법률전통이라는 용어를 사용하는 이유이다.

  러시아법  395년 로마제국은 동과 서로 나누어졌는데, 러시아는 10세기까지 건국되지 않았기 때문에, 비잔틴 제국, 즉 동로마의 법을 차용한 역사를 가진다. Iaroslav the Wise 대제가 처음으로 러시아 법조항을 만든 것으로 믿어진다. 1497년에 모스크바의 대제는 모든 영토의 신하들에게 모스크바(왕)에 대한 새로운 법조항을 발행했다. 이 법안은 대제를 차르라고 불리우도록 했다. 러시아 법을 현대화하기 위한 시도는 개혁하고 개조하기 보다는 통합하고 설명하려는 노력으로서 더욱 정확히 기술하려고 했다. 1832년에 러시아의 성문법은 최종적으로 성립되었으며, 1855년에 형법 조항이 만들어졌다.
  
  인위적인 것으로의 법 대륙국가들과 영미에서 사람들은 법을 사회를 위한 도덕과 기본적 기반으로의 자연적인 보충물로 생각했다. 이러한 의견이 러시아에서는 뿌리를 내리지 못했는데, 부분적인 이유로, 이것은  러시아에는 법관이 별로 없었고, 그리고 대학과 법과 관련된 논문들이 다른 국가들보다 늦게 발생했기 때문이라고 학자들은 주장한다.

  마르크스주의 레닌주의
  볼세비키 혁명은 분리된 법률전통에 주요한 요소를 제공하였다. 볼세비키 혁명이후에 국가의 원수로 임명된 레닌은 마르크스즘에 흡수되었다. 레닌은 사회주의 법의 교육적 본성을 확인했다. 즉, 레닌은 사회주의 국가는 새로운 것에 대한 정신에서, 사회주의 관계 그리고 사회의 새로운 규칙 안에서 시민들을 교육하는데 사용되어 져야 한다고 믿었다. 판사들은 적극적으로 대중을 교육하는데 참여함으로써 정부정책의 성공의 결과로써 일어나는 임무가 부과되었다.

  소련의 서거후의 법적인 전통

  대부분 사회주의의 법적 계열에 들어가고있는 나라는 소비에트 정세를 공유한다.
사회주의의 법적인 전통을 만들 때 적용되는 러시아의 법 역시 소비에트 법률을 만드는데 기초했다는 것에 사회주의와 관계가 있다.
그러나 정치적 경제적 변화에 50년간 이어온 사회주의의 궁극적인 목표를 달성할 수 없었다. Danilenko와 Burnham(1999)는 정치적이고 법적인 개혁이 러시아의 법체계를 변화시켰다고 설명한다.

  이슬람의 법적(종교/철학) 전통
  
  이슬람교는 기독교 회교도 힌두고 이 세가지 종교 각각의 언리와 기술을 포함하나 이슬람교 자체의 전통은 아직 남아있다.
이슬람의 법률의 영향은 회교도 나라인 아프가니스탄, 이란, 이라크, 사우디 아라비아 등에 광범위하게 미치고 있다.

  이슬람법
  
  이슬람의 법률 Sharia는 "따라가는길"이라고 불리어진다.
이것은 코란과 sunna의 주요한 부분을 포함한다.
"하나님의 단어"인 코란은 입법의 자료를 거의 갖추고 있지 않았다.
이슬람의 법률은 하나님의 명령인 신에 의해 정하게 되었으며 회교도에 의해 결정되어졌다.
sharia의 기초적인 출처는 Muhammad에서 나온다.
또한 sharia의 근원은 법적인 학자들의 지식에 의존했다.
주요출처와 qiyas, ijma를 적용하면서 sharia는 완전해졌다

  목격자와 맹세  sharia의 관리를 위해 필요한 것은 재판관 이었다 .
그당시 많은 사람들의 상담을 위한 재판관이나 법정이 없었다.
그러나 법정은 사실의 판단과 결정을 내려야만 했고 하나의 방법으로 구두의 항의나 목격자에 의해 판결이 결정되어 졌다.

  법적인 전통을 비교하는 것  

  이 본문의 목표가 분류방법을 다양한 제도와 과정의 순서의 감각을 제공하기 위해 사용되기 때문에 4가지 법적인 전통(공통적이고 시민적이고 사회주의 이슬람교) 중에 유사함과 각각의 차이를 더 신중하게 입증하는 것이다.
많은 법적인 학자들과 비교범죄의 justician은 법적인 전통에 대해 썼으나 대부분 이해력이 있는 분석을 시도 했었고 전통을 비교하는 것은 공통적인 것에 기초를 두었다.
더 넓은 문맥의 4가지 전통에 관해 설명하기 위해 문화적인 존재를 보여주고 법적차의 정세에 관해 비교하는 것이다.
  
  문화적인 구성요소
관습법의 습관, 민법의 체계화, 조화로써의 법률, 러시아의 예와같이 맹세에 관한 중요성, 회교도 장소등은 우리가 각 나라의 법적인 전통을 하는 것을 돕는 문호적 요소의 예이다.
비교의 justician은 법적인 전통중에 유사점과 차이를 입증하려고 한다.

  개인적이고 공공적인 법률
시민전통의 공법은 공익적인 면에서 사람들의 활동을 결정하고 규칙을 만든다.
두 부류(개인, 공공)는 둘다 유사한 규칙에 의해 다스려진다.
이것은 법적 개성 수용능력에 의해 인정이되나 이것은 이슬람 전통에서는 찾아볼 수 없으며 이슬람 전통은 개인의 법률에 수위를 둔다.
개인과 공공 둘다 적절하게 인정하는 관습봅과는 달리 회교도는 개인과 일반의 관계로 정당화를 시킨다.

  힘의분리/균형 현대문화적 변화중 중요 부분은 18세기의 정치 혁명이다.
프랑스의 혁명에서 힘의 분리는 법의 실행을 가져왔다.
또한 힘으 분리는 공법을 위해 분리된 법체계 발달의 시작이다.
사회주의의 법적 전통은 힘의 분리보다는 입법부에 투자를 한다.
그러믄로 사회주의 외관으로 볼 때 모든 법률이 공법이므로 법적인 전통의 존재, 즉,법 절차의 구성요소를 번화 시키게 되는 것이다.

  관습법의 법적인 주요한 근원  일반적인 전통으로 존재하여 재판관에 의한 결정이 습관적인 법적인 승인이 된 것이 근원이다.이것으로 법률이 만들어졌다.

  민법의 법적인 주요한 근원 시민 전통 법률의 주요한 근원이며 시민의 법적 전통아래 성분법이 규정된 것이다.

  사회당원의 법적인 주요한 근원  사회주의 법률은 사회주의 혁명의 이상을 표현하며 혁명의 원리는 사회주의 법률의 주요한 근원이 되었다.

  이슬람법의 주요한 근원 이슬람 법률은 "신의 rldnjjs안에서다" 라고 추정되며 그 주요한 출처 (코란, sunna)는 선과 악의 상태에 따라 법적인 원리를 지정했다.

  법절차의 구성요소

  한나라의 당국이 모든 잠재적인 논쟁의 미묘한 차이가지 줄인다는 것은 예날의 관습을 핸대에 접목시키는 것만큼 무분별하다.
분명하게 시스템은 최신의 것으로 바꾸고 수정하고 모자란 부분은 채워 넣어야 하고 그들 각각의 법적인 전통에서 여러 가지 군원을 보충해야만 했다 (표 4-3)

  관습법의 유연성 선례 구속성의 원리의 개념은 관습법을 과거의 법에 의지할 가능성이 있다. 관습법의 유연성을 재판관에게 "법률을 만드는것"이 유일한 해답이라는 그해답을 개발하는 권한을 주는 것이다. 결과는 관습법은 법적 신의선언에서 나오는 것보다 오히려 재판관의 결정과 선례에 의해 저정되는 법률이다.

  민법의 유연성 이상적인 민법 재판관은 사실을 찾아내고 입법부로부터 적절한 해답을 찾고 그것을 적용한다. 민법에서 유연성을 제공하는 하나의 방법을 반드시 입법의 준비로 붜 추론을 시작하는 것은 재판관을 다른 결정으로 이끌지도 모르는 것이다.
분명하게 시민의 법정이 결정권을 가지면 사실이거나 법적인 질문인지 정하는 젓은 그 전통의 관습법에서 발견되지 않는 유연성을 줄 것이다.

  사회주의자의 법의 유연성 사회중의 전통에서 유연성은 유사의 원리였다.
범죄가 정해지지 않았더라도 재판관에 의해 사회적으로 위험하다고 생각되게 하는 어떤 행위하도 징계하도록 했다.
1990년대에 중국도 유사의 원리가 시행되었다.
그러나 오늘날 중국에서는 사회주의가 법률의 유연성은 유사의 원리보다 보다 넓게 인정된 범위에 더 많은 비중을 두고 있다.

  이슬람의 법의 유연성
Mazalim 법정은 지배자에게 법률을 만들 권한을 주고 있는 이슬람 법률에게 유연성을 주었다. 만일 이슬람의 법률이 진정되어지는 상태고 상당해 오랜시간동안 그대로 있었다면 그 자체가 이슬람 사회가 비교적 변하지 않은체로 있었기 때문일 것이다.

  요약
  네 법적인 전통은 오늘 정의가 가능하다.
비록 법체계의 많은 변화가 각 전통 내에서 있었지만, 각 법적인 틀을 만들고 있는 유산을 식별하는 것은 간단하다.
시민의 법적인 전통은 네 현대 전통 안에서 가장 오래된 것이다.
이슬람의 여러 가지 연장은 그것이 현대 환경으로 계속되는 것을 허락하고 이슬람의 근본주의자의 우세를 받으면서 회교도 나라의 힘이 될 것이다.
네 전통을 비교할 시도는 어떤 문화적이고 전재를 보여주고 법 절차의 구성 요소를 고려하는 것에 의해 가장 적절하게 취급될 것이다.